许霆案中,“盗窃”和“金融机构”这两个概念与案情的逻辑联系都不清晰,由两个模糊概念串连起来的“盗窃金融机构罪”自然让人一头雾水,被告心不服口不服,原告也未必有放鞭炮的底气。万众注目之中,许霆案终于没有被打造成铁案,广州中院的甘正培大夫最终还是让肺炎患者带着罗音出院了。
关于“盗窃”,法律上有详细的界定条款,法庭正是逐条逐条套条款的,虽然其中一些解释并非无懈可击,但能够提出的反驳也强不到哪里去,打个不太合适的比方:唯心主义,我们通常认为它荒谬,可如果你顺着它的思路进去,想出来也不容易。现在是主审法官坐庄,点数相同,庄家吃你,这是游戏规则,既然参与,就得遵守,虽然广东高院院长吕伯涛在发回重审时说了,盗窃是未经人家同意拿了人家东西,而如果征得同意后再拿,那就不算偷。不过,他不打算也不可能代替下级法院审案,只有主审法官书写的判决书才有法律效力。既然人家证明了2≈3,你提不出强有力的反驳就只能接受,出路只能从“金融机构”寻找。
ATM机是现代科技产物,法律上没有现成条文,故学术界在这一点上的争议最为激烈。观点共有3种:是金融机构,不是金融机构,是金融机构但不是一般的金融机构。其中任何一种观点都不能占领战略制高点。
主审法官甘正培果然业务娴熟,她很清楚,在这个问题上纠缠不休将会演变成在赤道上绕圈圈的超级马拉松没完没了,必须绕开这个障碍另寻出路。她说,根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定:“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构,是指盗窃金融机构的经营资金……”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备,机内储存的资金是金融机构的经营资金,因此,许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。
这的确是非常高明的招数,ATM机是否“金融机构”从此不再重要,重要的是里面的钱的确是“金融机构的经营资金”,“盗窃金融机构罪”就此成立。相当一部分网民就是被这一棍子敲得七荤八素。与前面证明2≈3有些不同,这一次她不但证明了3>4,而且几乎就没有留下任何反驳空间。虽然看不到软肋摸不着软肋,但用CT扫描还是能看到一根软肋。
ATM机里面的钱具有“双重归属”,银行卡上的钱既是“金融机构的经营资金”又是“持卡人的钱”。在本案中,要为案件定性,就必须二者择一,不同的选择会带来定性的天差地别。由于两个归属都是正确的,如何选择就要分场合。许霆案事关法律,法律要求尽可能具体,警察问许霆是哪里人,如果回答说“中国人”,警察一定不高兴,说不定还会拍桌子,因为这种回答和没有回答差不多,合格的回答是具体到“郭家村人”,所以本案在“金融机构的经营资金”与“持卡人的钱”之间选择后者,也就是“许霆的钱”。法庭错误地取了前者——金融机构的经营资金。
形象地说,许霆在银行租了一个保险柜,银行和许霆各有一把钥匙,银行可以将钱拿出来贷给企业赚取利息差,许霆也可以拿出来租房子或讨老婆,当然,许霆的优先顺序高于银行,银行“挪用”的前提是不妨碍许霆在允许的时间内取到自己名下的钱,银行确保这一点的办法是“挖东墙补西墙”,将不取钱的张三保险柜里的钱放进取钱的李四保险柜中,钱在各个保险柜之间流动是银行的常态,现代银行资金的流动更频繁,为了提高效率,保险柜已经数字化(或者说虚拟化)了。当然,由于许霆租的保险柜是银行负责保管的,许霆如要取钱,有义务在允许的时间内按照银行规定的步骤领取。
这些许霆都照办了,问题出在银行控制的ATM机错误地将不属于许霆的钱放进了他的银行卡中。他只用了自己的卡取钱,171笔没有一笔例外。银行从不要求储户拿走ATM机吐出的钱之前确认它是否出了故障。对于储户,ATM机对外开放就意味着“身体健康”。
虽然许霆事实上知道存款余额,但银行从不要求储户取款前知道存款余额,所以是否知道存款余额与案件的定性无关。
不该开放系统而开放了,错在ATM机或给系统升级程序的银行职员;
应该拒绝透支而没有拒绝,连警示都没有,错在ATM机或给系统升级程序的银行职员;
应该知道而不知道还表示“我已经知道”,错在ATM机或给系统升级程序的银行职员。
当然,有充分的证据表明是因为技术原因造成了不属于许霆的钱流进了许霆的“保险柜”中并被持卡人自己用合法的手段取走了,按照惯例,可以采用民事手段追回钱款,如许霆不肯交出,可以采用法律手段强制执行。但持卡人在允许的时间内按照银行规定的步骤取自己卡上的钱并不构成犯罪。
许霆只有一个白炽灯泡的钱,却要求服务员给一个原装飞利浦节能灯管,而服务员居然就给了,能说“许霆盗窃飞利浦节能灯管”吗?