北京市合川律师事务所　 余谈阵 律师

　

2005年，我很荣幸根据北京秀水豪森公司的聘请，担任该公司的代理人，代理了一起以秀水街商标为争议源头的法律纠纷。由于秀水街本身的特殊性，案件很快吸引了众多眼球，引起了国际媒体的广泛关注，其中包括美国《时代周刊》和凤凰卫视等媒体。在得到当事人同意后，我接受了多家媒体的采访。尤值一提的是在接受美国《时代周刊》的采访过程中，采访记者对于“盗版作品”侵犯知识产权的追根溯源，以及记者潜意识里根深蒂固的“中国是盗版作品发源地”、“中国侵犯知识产权现象泛滥成灾”的认识和观念，给了作者极其深刻的现象。这里反映的是，先进国家对后起民族内心深处的敌视真可谓是刻骨铭心。也正是在当时的采过程访中，我在总结几年来代理的知识产权案件的心得、审视近年来中国企业在国际化过程中所遭遇的诸多不公平待遇和层层困难、回想这些年来外商投资企业凭借所拥有的知识产权垄断优势在国内经济体系许多产业中所向披靡，而我国民族产业却毫无立身之地的现象，面对该记者，我好不客气提出了，“现在的关键是，中国政府应该学会举起反知识产权垄断的武器，如何削解外商投资企业凭借知识产权的垄断优势、滥用知识产权而形成的垄断地位，保护中国的民族企业。”这一论断，在当时的采访情景下，面对一个外国记者的发问，固然有些唐突，但在作者看来，却是我国知识产权和反垄断法学界和实务界亟需考虑的问题。当前我国正在进行反垄断法的立法工作，探讨这一问题显然具有现实意义。

　

　

在反知识产权垄断方面，最具代表性的案例之一是在电信界乃至整个IT产业界轰动一时的思科诉华为一案。思科公司是全球路由器和交换机等互联网设备的霸主，是全球最大的互联网设备制造商和提供商，目前在上述两个领域内能对上述思科公司发起挑战的，几乎没有。华为公司也是瞄准了路由器和交换机为核心的数据通信系列产品领域的中国民族企业。虽然华为起步时间晚于思科，整体规模也还不及思科，但是由于拥有巨大的价格优势，华为近年来在整个国际市场发起了强烈的冲击。[1]正是在这种冲突和争夺的背景下，思科公司提起了自成立以来的首次诉讼，华为公司也遭遇了自成立以来的首次被诉讼。[2]

于2003年1月22日在美国得克萨斯州马绍尔联邦法院提起的此案中，原告思科公司的控告是被告华为公司盗用了IOS源代码，即盗用部分思科IOS源代码并将这种技术整合到其 Quidway路由器和交换机的操作系统中；盗用思科技术文件，即从思科已经获得知识产权的技术文件中进行了大量抄袭；盗用命令行接口，即盗用思科的命令行接口及其相应的屏幕显示；侵犯专利权，即至少侵犯了与思科所拥有的路由协议相关的5项专利技术，并将这些技术整合到华为Quidway路由器和交换机中。居于上述控告，思科公司提出了多达21项的诉讼请求，涵盖的领域包括了知识产权法全部范畴。[3] 华为公司积极应诉，并做了积极的准备。案件最终以和解告终。[4] 虽然案件的最终解决并没有通过诉讼判决的方式解决，从而形成国内业界普遍担心的对中国整个IT产业不利的判例。但是案件却折射出来的知识产权垄断问题却比较具有代表性。案件争议的焦点之一是思科公司的“私有协议”作为一种事实标准的合法性问题。在电信界，产业标准分为法定标准和非法定标准，前者通常由国际或国家法定标准组织批准和发布，并予以推行；后者则通常是企业内部所采用，具有封闭性和垄断性。尤其是企业中未经公开的标准，通常以“私有协议”的形式出现，协议内容由企业制定，不对外公开，只出现于自己生产的设备之中。思科公司的“私有协议”正是这样一种形式的事实标准。思科公司通过事实标准的推行，使用户对供应商形成了严重的依赖，从而实质上削弱了其他企业参与竞争的可能性，在整个市场形成了绝对的垄断优势。[5] 拥有事实标准的企业的通常做法是：首先将事实标准申请为专利，然后在对外销售的招投标过程中将事实标准作为用户必须接受的条件。因而，最终用户对其的依赖性就永远无法消除。

实际上，通过“私有协议”的方式，通过拥有事实标准而形成的垄断不单出现在此案中。在软件界，美国微软公司Intel公司，通过组建Wintel联盟，形成了事实上的标准，从而垄断了整个行业，形成了业内所知的Wintel标准。[6] 这种垄断目前已经在世界上许多国家遭遇了反垄断诉讼，而唯独在中国，由于缺乏法律限制体系，这种联盟的事实标准还在大行其道。

无独有偶，在此前的2002年，以时代华纳、日立、IBM等结成的6C联盟联合诉中国DVD机生产厂商侵权，要求中国企业支付专利费，结果是中国企业每生产一台DVD机就要支付4.5美元专利许可费。[7] 这种由多家跨国企业组成的联盟，面向全球市场收取专利费用，很容易形成根据地区、企业之不同而区别对待，形成联合操纵知识产权许可价格，并对某一国家或地区的专利收费中出现歧视待遇，并在专利许可中形成捆绑销售的现象。而所有这些现象，从反垄断法的角度说，都是应当予以规制的。实际上，在6C联盟与中国DVD机生产厂商在价格的具体数额上，中国企业与6C联盟就经历了长时间的谈判。此后不久以飞利浦公司为首的3C联盟[8]在与中国DVD企业的专利许可费用上，同样存在上述争议。以飞利浦公司为代表，利用知识产权垄断的优势，通过境外海关扣押了中国产品，要求中国企业交付高额的专利使用费用。在此背景下，2005年1月18日，香港无锡多媒体和东强(无锡)数码科技有限公司为代表的两公司以3C联盟为被告在美国提起了反垄断之诉，指控3C联盟违反了美国《谢尔曼法》，要求3C解除因DVD专利费问题在全球各地海关对中国DVD机生产商出口货物的扣押。[9] 提起此一诉讼的契机是：中国DVD生产企业通过调查，了解到美国司法部针对3C的联合专利许可提出不得对任何企业有歧视行为，不得无端拒绝许可，否则被视为违反反垄断法的明确要求。[10]

上述典型案件中，一个是由于国内没有必要的反垄断机制，导致中国企业在反垄断诉讼在国内寻求相应保护无门，在国外的诉讼中相对被动；一个是由于缺乏相应保护机制，只能绕道而行，到异国他乡提起诉讼，不得不为此付出高额的费用。这一现实揭示的是：在我们一再呼吁中国企业走出去的时候，如何建立相应大法律机制，有效控制跨国企业集团通过知识产权垄断的优势操纵市场价格、进而由此扼杀中国民族企业的生存空间，具有很强的现实意义。[11]

　

知识产权是民法所设立的一种权利，从性质上看是一种私法权利。知识产权得到法律的确认和保护，从立法本意上来说，是为了促进科技的发展，保护和促进发明创造，促进科技创造成果转化为生产力，增加社会财富。同时，法律建立一个完整的体系，形成完整的知识产权转让规制体系，目的是让知识产权形成一个共同的社会财富，从而在知识产权的专有性和共享性方面形成很好转换机制，即法律即可保护知识产权人的专有权利归属，同时又可以让社会大众在支付合理对价后享有行使该权利。然而，按照我国学者通识，反垄断法属于经济法，更具有公法的性质。反垄断法的核心价值追求是为了维护有效的竞争，保护市场竞争的秩序效率。[12]从法律的价值取向上来看，二社者似乎是不可调和的，也是不能相提并论的。实质不然，任何没有规制的权利体系，都可能形成权利的滥用。由于知识产权的独占性，由于知识产权本身的高度保密性，同时由于一般社会大众在行使知识产权的过程中具有高度的依赖性，知识产权人极容易利用其拥有知识产权的优势，垄断一个产业，在实质上限制竞争，妨碍正常的自由竞争秩序。从实践层面看，没有规制的知识产权垄断问题将表现为：

一是拒绝许可，即如果需要使用知识产权人形成竞争对手时，拒绝许可使用，从而实质上扼杀竞争对手参与竞争的可能性。如华为案中的通过私有协议确定的“事实标准”类似知识产权类型中，极有可能形成拒绝许可。

二是搭售行为，即将两种或两种以上的产品捆绑销售，从而导致消费者或下游经营者要使用一项知识产权，就被迫同时购买捆绑销售的其他产品。这一现象，在微软公司在销售视窗系统的同时搭售浏览器中就是严重的搭售行为，这种搭售行为严重阻碍了同行业民族企业参与竞争的机会，国内浏览器生产企业面对此几乎无法生存。微软公司的此一行为在世界各地都处于喊打声中，惟独在中国大行其道，毫无惧色，毫无阻拦。

三是价格歧视，即区别地区和对象区分不同的销售价格。如前述6C联盟索要专利费，针对中国企业索要的专利费就于高于针对其他国家地区的企业。

四是低价或高价竞争。其中尤其是外资企业的低价竞争策略，极容易对中国企业形成不公平的竞争环境，这在中国也是有先例的。如国产软件WPS97推出之前，微软公司就以极其低的价格推出了WORD97版本，使WPS97最终被扼杀，无法与之抗衡。

由于目前外资企业普遍拥有知识产权的优势，从而实质上处于竞争的若势。不管是在与外资企业面对面的竞争中，还是在与外资企业的合资合作中，或从外资企业购买产品的过程中，都处于明显的弱势，并因此不得不付出高昂的代价，并在竞争一步步地败下阵来。从给民族企业一个良好的生存环境的角度看，有效地规制知识产权的垄断现象，已经到了刻不容缓的地步。

　

在理论界，对于反垄断法的呼吁可谓一浪高过一浪。然尽管反垄断法至今并未出台，分析整个中国法律，对于知识产权垄断进而形成知识产权的滥用，法律本身并非没有任何规制，从合同效力的角度，从外商投资管理的角度，从对外贸易和进出口法律管理的角度，从反不正当竞争的角度，都有相应的规定。

从合同效力的角度。《合同法》329条规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”334条规定，“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但是不得限制技术竞争和技术发展。”这两个条文，从合同效力的角度，明确了非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效，并明确技术转让合同不得限制技术竞争和技术发展，否则也是无效的后果。从条文表述本身来看，很显然比较模糊，语义不够确定，操作性还很欠缺，而且实际上最终的结果只是合同无效的后果，而不可能从根本上制止。

从外商投资的角度。《中外合资经营企业法实施条例》第四十三条规定，外商投资中的技术转让协议中，“除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；……技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；……技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。”此一条规定，从外商投资的角度，规定了经常以技术作为合作条件，或合资企业从境外企业被许可使用技术时不得有价格歧视和数量歧视以即不得有其他不合理限制性行为。

从国际贸易秩序的角度。《对外贸易法》第三十条规定，“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”《技术进出口合同管理条例》第二十九条则规定，“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（一）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；（二）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；（三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；（四）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；（五）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；（六）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；（七）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”上述规定，则从国际贸易和技术进口的角度，要求在国际贸易中不得有通过知识产权垄断而非法搭售、妨碍有效竞争、不合理的价格歧视等行为。

从反不正当竞争的角度。《反不正当竞争法》第十二条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”第十五条规定，“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。”这两个条文并没有明确地说是限制知识产权垄断行为，但是通说认为，这是中国现行法律环境中两个重要的有关反垄断的条文。

综合上述体系，我们可以看到的是，现行法律环境中，有关知识产权垄断问题，法律有一定层面的规制。但是在这些规制体系中，存在的问题是：

一是，法律条文零散，缺乏系统的规定，可操作性不强，这也可以解释为什么法律条文存在，但是出了问题仍然束手无策。

二是，从不同的角度进行规制，最后的结果只能是在这个方面可以产生法律后果，但是超越这个领域，法律就无可奈何。从上述规定看，比较有力度的是从国际贸易秩序的角度和外商投资管制的角度。但是，在目前中国的实践中，存在严重问题是，外国企业投资中国后，成为中国企业，中国法人，其利用知识产权垄断的优势，滥用知识产权，蚕食中国一块有一块市场，中国民族企业面对此步步败却，而法律对此无可奈何，因为这里不会涉及到国际贸易和外商投资的任何问题。

三是，没有统一监管部门和执法机构。由于法律体系不一，政出多门，出了问题，由谁负责，法律并没有确定的答案。

四是，对于反垄断的监管机制基本没有任何规定，即出了问题，进行审查的机制是什么，法律对此没有任何答案。

　

未雨绸缪，勾建合理的制度，是立法本身应该考虑的一种取向。根据以上分析，我们感到，抓住目前我国正在进行反垄断立法的机遇，在《反垄断法》典中，赋予有关反知识产权垄断和滥用知识产权的内容，以保护民族企业的生存空间，殊值考虑。

从实体的角度看，反知识产权垄断的规制体系应当包括以下内容：

一是明确主体。即在法律中应当明确只有企业能成为知识产权垄断的主体，自然人在一般情形下难以垄断知识产权的主体。这一点，既可以有效遏制外资企业的垄断优势，有可以有效地促进中国公民的科技创造性。

二是明确可以进入知识产权垄断审查的范围。由于许多技术可能涉及国家秘密和国家安全，或为了社会公共利益必须实行垄断和保密，而只能许可特定对象使用，因而无法将这部分技术纳入知识产权垄断的审查范围，因此法律应该对此作出明确的定义。

三是明确滥用知识产权的表现形式。知识产权垄断的必然结果是滥用知识产权，为增强条文的可操作性，必须对滥用知识产权的表现形式作出明文规定。如上所述的几种表现形式，不当拒绝许可、搭售行为、价格歧视、低价或高价竞等，作为极端表现形式，都是应当纳入法律审查范围的。

四是明确滥用知识产权的责任类型。具体可以民事责任、行政责任和刑事责任的角度根据情节严重程度和危害对象的情况作出具体规定。

从程序的角度，进行知识产权垄断进而滥用知识产权的审查机制应当包括：

提起审查的主体。这是非常重要的一点。美国可以提起反垄断审查的主体是国家司法部提起公诉。考虑到我国的实际情况，建议提起审查的主体可以扩大比照反倾销诉讼设定为两种类型：一是确定的国家执行机构，建议专门设立“国家反垄断局”来专门从事此一职责，由该机构依职权提起；二是受到损害的企业和公民，主动提起。

行政审查与行政裁决。即设立反知识产权垄断的行政审查机制，明确规定在符合一定条件时，行政审查机制可以依职权或依声请提起，具体由“国家反垄断局”来具体负责实施。

司法审查。针对反垄断行政审查，允许对行政审查的裁决提起诉讼，也应允许直接提起司法审查。

执行机构。即在法律中明确规定国家应当设立反垄断审查、裁决与执行机构，该机构即前述的国家反垄断局。所有有关知识产权滥用、知识产权垄断的问题，都应当其进行审查，赋予该机构以行政裁决、行政处罚和行政执法权。从管理体系上，为防止地方保护主义，该机构实行垂直管理。

　

以上为作者不揣浅陋的一些想法，很多看法还不是很成熟。在建立相应法律机制的同时，如何确保任何对于知识产权垄断和滥用知识产权的规制不会伤害知识产权权利人的合理利益，保证社会整体发明和创造，推动社会进步，同样值得我们思考。但不管怎样，反知识产权垄断的审查机制的建立，到了今天已经是非进行不可的时候了，我们希望不需要很久，律师能在在这方面，为维护民族企业的生存而有所作为。

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